这里采用的是由Paul Chynoweth改进的矩阵,参见Advanced Research Methods in the Built Environment,p.29。
[30]因而,信仰作为主体对对象的心理信念和行为体认,只有既具备对象又使该对象与主体需求达到和谐一致,才能有现实性。笔者把中国法律信仰论背后预设的深层法律观称为一种孤立的建构的法律观。
因为在这塌下来一切都落了空的时代,要想重新涌现出一个安定人生建立制度的思想根据,必须是翻上来而从根本上滋生我们的指导观念。中国法律信仰论的重建,在于致力于重新塑造一种新信仰(在信仰的宽泛意义上)。因而在生活中观念纷呈,行为没有共同遵守的绝对价值与公共权威,一切都是暂时的、相对的,没有什么永恒不变的神圣原则。另一方面,法律信仰论完全可以在一个更为深广的语境和问题视野下,实现其自我救赎,得以再生。他着眼于中西不同历史进程和价值取向的差异,对中西法律文化进行了一种以辨异为基本路径的比较研究。
在后来的《法律的历史基础》一文中,伯尔曼进一步指出:如果假定法学理论的实质蕴含历史、传统和群体记忆(采用圣奥古斯丁的‘记忆一词的含义,即不仅包含对过去的回忆还包含对未来的期望),历史在其动态意义上与政治和道德、意志和理性一起成为法律的基础,我们必须再进一步询问我们的历史究竟给我们的法律带来了什么:历史是如何思考法律的,历史又是如何改变法律的。在笔者看来,反对者的批判过于简单,因为他们在没有充分理解法律信仰论背后之基本前提假设的情形下,就基于似是而非的外部性理由否定它在中国语境中的价值,乃至于完全否定法律信仰论本身。另一方面,也注定了它只能限制在法治自身的层面来讨论法律信仰问题,只能对法治及其信仰问题作一种扁平化的、单薄的讨论,而不可能把法律信仰乃至法治问题本身与更大的中国问题语境进行深刻的勾连。
实际上,通过对价值和精神移植的强调,法律信仰论者所持的孤立的法律观无疑要比制度移植论者的观点更为彻底。[20]梁治平:《法辨》,《中国社会科学》1986年第4期。笔者把中国法律信仰论背后预设的深层法律观称为一种孤立的建构的法律观。伯尔曼认为,在法律制度的发展中经常会出现一些革命性巨变,但是这种巨变本身也应该被看成是法律传统不断发展的特征,即它在时间上的自觉连续性的一部分。
法律成了完全异化的他者,根本唤不起人们对法律的忠诚。这种更为彻底的法律工具主义使得中国法律信仰论有可能走向法律信仰命题的反面。
[13] 最后,要充分理解伯尔曼法律必须被信仰这一命题,就必须理解这一命题背后伯尔曼对法律信仰之历史和文明传统源泉的强调,西方独特的历史和文明传统,正是法律信仰的基础,是摆脱当前整体性危机的关键所在。在法律实证主义看来,法律只是实在的法律规则,它是立法者的理性建构,它来自主权者的命令或人民意志。[35]当然,借以再生的资源自然是西方现代法律精神。[8]在这里,有两位学者的讨论需要特别予以指出:一是朱苏力教授基于其本土资源论从社会学角度对法律信仰进行的讨论。
【关键词】法律信仰法律实证主义文化虚无主义法律工具主义信仰再造 一、问题及分析进路 法律信仰是中国法学发展过程中的一个重要关键词。中国法律信仰论者主张法律信仰,首先的考虑不是因为有了法律信仰层面的东西,法治会变得更好,而是法治会因此变得更为有效。第三种法律工具主义则是更为新近的现代版本,它直接构成了伯尔曼的法律信仰命题在中国被广泛接受的鲜明的中国语境。[31]作为世俗化和形式化时代之产物的法律实证主义,强调法律的自主性,试图把法律建构成为一个独立于政治、道德以及其他因素的自主系统。
其次,在这一基本背景下,最为根本的问题就是要涌现出足以安定人生建立制度的思想系统上的根据。(二)中国的法律信仰论者对法律信仰与中国文明传统的割断 一方面,中国的法律信仰论者接受了伯尔曼的一般性的命题:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。
因而在生活中观念纷呈,行为没有共同遵守的绝对价值与公共权威,一切都是暂时的、相对的,没有什么永恒不变的神圣原则。而无论是从制度还是精神层面,法律都被成功地型塑成中国原有社会的一种外在乃至异己之物。
[3]确实,这一诉求在一定程度上也得到了实现。中国法律信仰论由于其孤立的建构的法律观是完全接受封闭的法律职业共同体这一主张的,同时,它也能够借助这一法律职业共同体实现对共同体以外的局外人的普法。法律实证主义兴起的最直接对手是自然法,与自然法强调先验秩序和热衷于价值理性不同,法律实证主义沉溺于工具理论,试图建立一整套实证的法律体系以取代虚幻的自然法,法的知识问题成为其首要问题。相反,中国的法律信仰论可能同样需要一种死亡与再生:一方面,目前单薄的、存在内在悖论的法律信仰论行将死亡。第二,背后预设的是一种孤立的建构的法律观,走向了与法律实证主义的隐性合流。这种文化虚无主义对民族文化持一种根本的否定态度,连同对民族文化中的基本精神和基本价值(而这作为意义之网可能关涉一个社会的终极目的和生活意义)都作一种消极的理解。
最后,中国法律信仰论的自我救赎以及法律信仰的再造,还需重新思考信仰再造的主体以及谁的信仰的问题。因为在中国学者看来,中国传统儒家意识形态支配下的传统法律文化与现代法治完全相互抵牾。
他着眼于中西不同历史进程和价值取向的差异,对中西法律文化进行了一种以辨异为基本路径的比较研究。其次,这种孤立的法律观必然会导向一种建构主义的法律观。
该书于1987年由梁治平教授翻译成中文,此后这一命题为中国法学界所普遍接受。这种孤立的建构的法律观导致了中国法律信仰论的第二个悖论:中国法律信仰论在强调法律信仰的同时却导向了法律实证主义,也就是说走向了法律信仰论的理论反面。
中西碰撞、旧有文明崩解既构成了文明重建的背景,也构成了文明重建的机遇和源头。参见朱苏力:《法律如何信仰》,载许章润等:《法律信仰:中国语境及其意义》,广西师范大学出版社2003年版,第131-138页。[30]谢晖:《法律信仰:历史、对象及主观条件》,《学习与探索》1996年第2期。众所周知,伯尔曼主张法律信仰,其警惕和批判的对象正是西方当时流行的形式法治论和法律工具主义。
重新涌出一个安定人生建立制度的思想根据就是要在文明摩擦、交汇之处进行重新挖掘、在社会转型的视野下自己创造。就危害来说,这三种意义上的法律工具主义所造成的后果也并不相同。
这种信仰有待于我们自己的创造。[31]参见刘日明:《法律实证主义与法哲学的安乐死》,《同济大学学报》(社会科学版)2007年第5期。
另一方面,吊诡的是,伯尔曼对法律信仰与传统相互关联的强调却被无视,甚至被有意割断。这样,法律人就像经济人一样,被看成压抑其梦想、信念和激情,不关心终极目的,一味任用理智的人。
中国语境下的法律信仰论就是要自觉地面对死亡,运用我们的全部力量与勇气去获取再生。西方每个国家的政府和法律制度都源于这样的革命。[4]在笔者看来,有关法律信仰的讨论,主要在以下几个(相互联系的)方面推动了对中国法治精神维度的型塑:(1)对法律工具主义的批判。这种新信仰必须从传统、从西方、也从当下中国社会所处的深层结构当中吸取资源,但又不同于任何既存的方面。
最后,这一根本性的思想系统上的根据去哪里寻找,又从何处涌现?很显然,旧有文明不可能再构成根据本身。[17]虽然不同学者在表述上彼此不一,各有侧重,但是他们的基本取向极为鲜明且完全一致,即中国儒家传统及其法律文化完全与现代法治相悖,随着中国的社会变革及向现代法治转型,必将走向没落。
在中国语境下,对实质法治的寻求,对法治的制度建设和秩序安排背后之思想根据和深层意义的发掘,必然与百余年来中国文明重建、社会转型这一根本问题深刻地勾连在一起。然而,令人深思的是,中国法律信仰论者由于其所持的孤立的建构的法律观,非但不可能实质性地反对法律实证主义,反而有可能与之相安无事,甚至彼此合谋,暗通款曲。
[14] 对于伯尔曼来说,历史和传统意味着法律信仰的源泉和基础。但是它试图完全面向西方来寻求对法治的精神维度的塑造,一方面,注定了它不可能实现理想中所要达致的救赎,因为在根本上,正是这种文化移植论式的寻求导致了悖论的出现。